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海商法基礎理論的內涵、研究現狀與研究意義


   基于法理學和海商法的特點,提出海商法基礎理論是對海商法學起到支撐作用的最為基礎或一般的原理,是關于各種海商法律現象內在蘊含的普遍性規律的抽象理論概括,內容包括海商法的概念、調整對象、法律關系、地位、價值目標、基本原則、法源、生成、沿革、制度體系和解釋等?;谥袊I谭ɑA理論研究現狀,指出中國海商法學界對于海商法基礎理論尚無全面、系統和深入的研究,其他法律部門的基礎理論研究對海商法基礎理論研究具有
【摘  要】 基于法理學和海商法的特點,提出海商法基礎理論是對海商法學起到支撐作用的最為基礎或一般的原理,是關于各種海商法律現象內在蘊含的普遍性規律的抽象理論概括,內容包括海商法的概念、調整對象、法律關系、地位、價值目標、基本原則、法源、生成、沿革、制度體系和解釋等?;谥袊I谭ɑA理論研究現狀,指出中國海商法學界對于海商法基礎理論尚無全面、系統和深入的研究,其他法律部門的基礎理論研究對海商法基礎理論研究具有借鑒價值,并指出研究海商法基礎理論對于完善海商法理論體系、提升海商法理論研究品位,正確引導海事立法與海事司法實踐和正確指引航運實踐,具有重要意義,中國應當重視海商法基礎理論的研究。

【關鍵詞】 海商法;基礎理論;研究現狀;研究意義

特定法學學科的基礎理論反映本學科的基本框架,對于本學科具有支撐性的基礎作用,為本學科的理論研究、立法、司法乃至實務領域所遵循。自《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)于1992年通過以來,中國海商法的理論研究,尤其是在海商法的實用性方面,獲得了長足的發展。然而,長期以來海商法學界缺乏海商法基礎理論的系統研究,主要原因是對海商法基礎理論重要性認識的不足。這一基礎環節的缺失,影響中國海商法理論研究實現質的提升。
  筆者運用法理學中法律基礎理論的相關原理,借鑒其他法學學科基礎理論的研究,探討海商法基礎理論的內涵,分析中國海商法基礎理論的研究現狀,闡述海商法基礎理論研究的意義。
  一、海商法基礎理論的內涵
  海商法基礎理論,是對海商法學起到支撐作用的最為基礎或一般的原理,是關于各種海商法律(又稱“海事法律”)現象內在蘊含的普遍性規律的抽象理論概括。形象地講,如果把海商法比作一棟大樓,海商法基礎理論便是大樓的地基。地基不牢固,大樓便會搖搖欲墜,甚至成為空中樓閣。
  海商法基礎理論是一種自在于法條、又超然于法條的法理,它不以法條為本位而以法理為本位,法理的邏輯演繹取代法條的規范詮釋,海商法的法理因而能夠獲得某種理論上的自足性[1]。換言之,海商法基礎理論總體上并不關注某一具體的海商法律現象、規范和制度所蘊含的具體規律,而是從各類海商法律現象、規范和制度之中抽象出普遍適用于海商法各個方面的最為基礎或一般的原理。當然,普遍性寓于特殊性之中,并通過特殊性表現出來。研究海商法基礎理論,并不意味著回避對具體海商法律現象、規范和制度的研究。恰恰相反,對其的研究正是研究海商法基礎理論的重要路徑之一,但此種研究的根本目的仍在于探求海商法最為基礎或一般的規律。
  值得指出的是,目前學者對“海商法基礎理論”與“海商法基本理論”并不作明確的區分,通常將二者混用。例如,北京大學出版社2009年出版的《中國海商法基本理論專題研究》一書,雖以“海商法基本理論”為名,但主編對該書的介紹中又使用了“海商法基礎理論”的稱謂[2]。其他法學學科也大多如此[3]。但是,二者本身辭義有較為明顯的區別?!盎尽币辉~的通常含義是主要的;“基礎”一詞則指事物發展的根本或起點,{1}強調其支撐作用。具體而言,基本理論未必是基礎理論,但基礎理論通常應是基本理論。例如,海上貨物運輸法適用的強制性理論屬海商法基本理論,但其并不具有貫穿海商法始終的普遍性和支撐意義,因而不屬于海商法基礎理論。概言之,相較于基本理論,嚴格意義上的基礎理論具有更為突出的普遍性和更為明顯的支撐作用。因此,筆者使用“海商法基礎理論”的表述。
  基于對海商法基礎理論含義的上述認識,海商法基礎理論具有豐富的內涵,至少涵蓋以下內容。
  第一,海商法的概念,即海商法這一概念的內涵與外延,包括海商法的名稱、定義與基本特征,重點在于“海商法”名稱的由來與理解,以及基于航運風險的特殊性、海商活動的國際性和海商立法與航運實踐的關系等,正確認識海商法的基本特征。
  第二,海商法的調整對象,即海商法律規范所調整的社會關系,重點在于海商法調整對象的內涵與外延及其立法表達,尤其是調整對象外延的界定,確定海商法的調整對象是否為海上運輸中發生的或者其他與船舶有關的特定社會關系,即狹義海商法也即全文基本意義上的海商法的調整對象。
  第三,海商法律關系,即海商法在調整特定社會關系過程中形成的權利、義務關系,包括海商法律關系的種類、主體、客體和內容,重點在于基于調整對象外延的認識,海商法律關系的種類,以及海商法律關系相對于一般法律關系的特點。
  第四,海商法的地位,即海商法在中國法律體系中的地位,包括海商法自身的部門屬性、海商法與相關法律部門之間的聯系和區別,重點在于海商法是否或應否具有部門法的屬性,海商法與民商法和公法(包括船員法、海上安全法、航運行政法、航運法、港口法、海洋法、海洋環境保護法、海上刑法)等部門法的關系,尤其是根據特別法與一般法關系的原理,狹義海商法與民法和其他一般法律之間矛盾的協調。
  第五,海商法的效力,即海商法的約束力,重點在于海商法規范性文件的效力層次和種類,尤其是海商法規范性文件之間的效力等級關系、國內法與國際海事條約和國際航運慣例之間的效力等級關系。
  第六,海商法的作用,即海商法具有的規范作用與社會作用,重點在于海商法的規范作用中的指引作用、評價作用和預測作用的發揮。
  第七,海商法的價值目標,即海商法在發揮其社會作用過程中遵循的理念,包括法的一般價值目標在海商法中的具體內涵和海商法特有的價值目標,重點在于當代海商法價值的發展與變化,尤其是從傳統的公平價值向公平、效率、秩序、安全等多元化價值目標構成的價值體系的發展,以及不同價值目標之間的沖突與協調。
  第八,海商法的基本原則,即作為海商法律規則基礎或本源的綜合性、穩定性的原理和準則,{2}重點在于海商法基本原則的確立和立法體現,以及海商法基本原則與民法、商法等部門法基本原則的關系。
  第九,海商法的法源,即海商法的淵源或表現形式,包括國內立法、國際海事條約、國際航運慣例和海事司法解釋,重點在于不同法源在海商法中的地位和作用及其相互關系,尤其是遵循《中華人民共和國立法法》和考慮國內立法資源的可用性與有限性,法律、法規、部門規章和其他規范性文件的合理整體性搭配,以及國際海事條約的適用性與本土化,包括參加條約或者對條約作出保留、選擇適用或不適用的標準、條約的適用范圍、適用效力與限制。
  第十,海商法的生成,即海商法律的創制,重點在于立法的一般原則在海商法律創制中的運用和海商法律創制的特殊原則,海商法律創制與航運實踐、航運經濟和國家航運政策的關系,國際海事條約和海事司法解釋對海商法律創制的作用。
  第十一,海商法的沿革,即海商法的產生和發展,包括海商法的歷史沿革與發展趨勢,重點在于海商法的發展規律、發展趨勢的預測及其對海商法創制的影響,以及當代海商法改革的目標和發展方向。
  第十二,海商法律制度體系,即海商法內部具有邏輯聯系的各項法律制度組成的體系化、有機聯系的統一整體,重點在于海商法各項制度的構成及其相互關系。
  第十三,海商法的解釋,即以準確適用海商法為目的而對海商法律規范含義所作的闡釋,包括海商法解釋的目標、特征、原則與方法,重點在于法律解釋學在海商法解釋中的運用,尤其是民法解釋學原理在狹義海商法的解釋中的具體運用與限制,以及海商法特有的解釋方法。
  二、中國海商法基礎理論的研究現狀
  到目前為止,中國海商法學界對海商法基礎理論缺乏全面、系統和深人的研究。這有其歷史原因。新中國成立后,中國海商法具有明顯的移植背景,從早期幾乎照搬前蘇聯的海商法,到《海商法》主體內容移植當時國際上普遍適用或代表國際海商法立法趨勢的國際海事條約和標準合同格式,直到《海商法》出臺之時,海商法理論研究不多,尤其海商法基礎理論研究幾乎是空白?!逗I谭ā烦雠_后,海商法研究主要側重于對以《海商法》條文為主的既存海商法律規則在適用中的解釋,具有濃厚的中世紀羅馬法學的“注釋法學”色彩,且海商法律規范的解釋論事實上主導海商法理論研究的情形至今并無明顯改觀,海商法基礎理論研究未受到學界的重視。雖然對海商法基礎理論的個別領域有所研究,但質量上仍顯粗糙,不夠深入。海商法學界長期以來對海商法實踐性的強調,使得許多應當在基礎理論層面解決的問題,由于相應研究的欠缺并未得到解決。一個典型的例子是近年來對中國是否應當參加《鹿特丹規則》的廣泛探討。在筆者看來,這一問題的本質在于海商法的國家自主性與國際統一性之間矛盾的認識與解決,屬于海商法基礎理論的范疇,與法理學上法的國家性理論密切相關。雖然其中涉及對于承運人責任制度等《鹿特丹規則》具體制度的評價,但此種評價的根本意義仍然在于為分析和解決海商法的國際統一與中國國家整體經濟利益的矛盾提供依據。由于對這一本質缺乏廣泛的正確認識,導致學界對于中國是否應當參加《鹿特丹規則》的態度大相徑庭。
  在國際上,英美法尤其是英國法長期以來在海商法中占據主導地位,而構建海商法等部門法的宏觀理論主要是大陸法系法學研究的慣常做法。相比之下,英美法系國家對于具體法律部門的研究鮮有宏大敘事,更多注重就事論事的微觀理論。{3}比較東亞地區大陸法系其他法域的海商法研究,雖然對具體問題的研究數量和總體深度不及中國,卻始終保持對于海商法基礎理論問題的關注[4]。相比之下,中國海商法著作對海商法基礎理論問題的論述仍顯單薄,系統性、理論深度均存在不足。例如,權威學者司玉琢主編的《海商法》是目前國內最為通行的海商法教材,連續入選普通高等教育國家級規劃教材。該書第一章“緒論”是海商法基礎理論,包括海商法的概念、海商法的調整對象、海商法的效力、海商法的形式(淵源)、海事法律規范、海事法律關系、海商法的歷史發展,{4}在國內眾多海商法教材中,對海商法基礎理論的闡述最為豐富,但該章篇幅有限,完整性和理論深度仍存在欠缺。目前中國意在整體探討海商法基礎理論的著作有以下三部。
  司玉琢、李志文主編的《中國海商法基本理論專題研究》,{5}名為“海商法基本理論”,實際僅有第一章“海商法一般理論問題研究”的第一專題“海商法的調整對象及與其他法律部門的關系”和第二專題“海商法解釋原則及解釋方法問題研究”屬于海商法基礎理論的范疇,其余部分主要是對海商法各個領域具體問題的研究。
  郭瑜所著的《海商法的精神—中國的實踐和理論》,{6}集中討論了海商法與民法的關系、船舶的法律屬性、船貨利益平衡、海商法的國家性與國際性等海商法基礎理論的重要問題,但該書的風格更像是學術隨筆,而非海商法基礎理論的體系著作。
  馬得懿所著的《海商法及其哲理化初論》,{7}涉及海商法的調整對象、傳統學科體系中海商法的歸屬與定位、海商法的體系、海商法的發展趨勢等海商法基礎理論問題,但該書主要是單篇學術論文的組合,各部分之間缺乏內在邏輯聯系,對海商法哲理化的研究不成體系。
  其他一些論著中對海商法基礎理論的特定方面作了一定程度的探討,主要集中于海商法的性質、調整對象與基本原則,但遠沒有形成共識,甚至各執一端。具體而言分為以下幾種觀點。
  關于海商法的調整對象,王立志、李楨認為應當將《海商法》的調整對象界定為平等主體間的法律地位及因船舶運輸、船舶停泊、船舶歸屬與利用而產生的社會關系及與之有關的社會關系;{8}李海認為海商法并不具有獨立于民法的調整對象;{9}李天生認為狹義海商法的調整對象應定義為“海上運輸中發生的特定社會關系”和“與船舶有關的其他特定社會關系”。{10}
  關于海商法的地位,李海認為海商法是民法的特別法;{9}李天生認為廣義海商法含有多個部門法屬性,可以作為獨立的法律部門;{10}王世濤、湯品峰認為海商法應是獨立的法律部門;{11}孫思琪認為海商法獨立法律部門說值得商榷,狹義海商法應是民法的特別法。{12}
  關于海商法的基本原則,吳煦、闕占文認為海商法的基本原則應當包括最大誠信原則、不完全過失責任原則、衡平與平等原則和法律適用開放原則;{13}陸佳微、胡正良認為海商法的基本原則包括利益衡平原則、鼓勵交易原則和國際趨同化原則;{14}李天生專門探討了船貨利益平衡原則,將其作為海商法的基本原則。{15}
  關于當代海商法的發展方向,司玉琢認為應當走出傳統海商法的狹小空間,進入海法研究體系的廣闊領域;{16}初北平、曹興國認為海法概念在中國的建立有助于統合中國當前碎片化的海洋法律規范,通過海法體系的構建,完成體系化完善海洋法律的目標;{17}司玉琢、李天生認為《海商法》的修改不應再局限于修修補補的微調,而應當將具有關聯性、一體性的涉海法律法典化,用相對長的一段時間完成中國海法典的編纂。{18}
  對于海商法基礎理論的其他問題,中國海商法學界關注不多,但亦有一些零散的研究。例如,關于海商法的價值目標,何麗新、陳永燦認為海商法的價值理念包括實質公平、衡平原則和保護海運業的發展;{19}關于海商法的生成,胡正良認為海上貨物運輸法律具有很強的實踐性特點,要求法律規定的形成具有較好的航運實踐基礎;{20}朱曾杰認為航運實踐和海事司法實踐是制定和修訂海事立法的基礎,脫離或忽視這一基礎,國際公約或國內立法都會遭遇挫折或失誤;{21}關于海商法的解釋,吳煦認為以程序與論辯為雙軌的法律解釋制度的規范化、體系化和制度化是超越各執一端的形式主義和懷疑主義的理想道路。{22}
  三、其他法律部門基礎理論研究的借鑒價值
  中國法學界對其他法律部門的基礎理論大多已有較為深入的研究,其中以民法、刑法的基礎理論研究最為典型。即使發展起步晚于海商法的經濟法,由于起初學界就注重基礎理論研究,研究的深度和廣度也高于海商法基礎理論研究。
  民法學界對于民法基礎理論的研究應是順理成章,原因在于民法著作中民法總論是以民法各編的共性為基礎,具有“公因式”的地位,通常包括民法的概念、法源、本質、基本原則等內容[5]。徐國棟認為:“民法總論是一個法域的民法基礎理論的沉積,它的數量和以數量為基礎的質量代表一個法域的民法學者的水平?!眥23}進入21世紀后,以龍衛球所著的《民法總論》、李永軍所著的《民法總論》、徐國棟所著的《民法總論》、朱慶育所著的《民法總論》為代表,幾乎對民法基礎理論的各個領域均有較為深入的研究。中國民法學研究會已舉辦多屆“全國民法基礎理論與民法哲學論壇”,并出版了相應的論文集[6]。民法學界對民法哲學的研究也有相當的深度,典型著作如李錫鶴所著的《民法哲學論稿》、徐國棟所著的《民法哲學》?,F行《海商法》的規定絕大多數屬于調整平等主體之間權利義務的規定,屬于民法的特別法。雖有其特殊性,但民法理論仍然是海商法理論研究重要的理論給養,民法基礎理論的研究成果為海商法基礎理論的研究提供了良好的理論基礎。
  通常認為刑法學由刑法總論和刑法各論組成,刑法總論又分為刑法基礎理論、犯罪論和刑罰論。{24}陳興良是刑法基礎理論研究的代表學者之一,有《刑法哲學》《刑法的人性基礎》《刑法的價值構造》《本體刑法學》等著作,對刑法基礎理論進行了深入且系統的探究。刑法基礎理論與刑法規范的關系及其對于刑法規范的指導意義,同海商法基礎理論與海商法規范和航運實踐之間的關系頗有相似之處。不能因為海商法具有較強的實踐品格,便否認海商法基礎理論研究的意義,否則便有本末倒置之嫌。對海商法實踐品格的認知,以及航運實踐與海商法基礎理論和海商法規范的關系,本身即是海商法基礎理論重要的研究內容之一。
  經濟法是第一次世界大戰后方才興起的法律部門。作為法律部門中的后來者,經濟法的歷史遠不及海商法悠久,但經濟法基礎理論的研究已經相當成熟,且此種研究先于經濟立法活動。漆多俊所著的《經濟法基礎理論》是經濟法基礎理論研究的經典之作,書中認為:一門學科必須有區別于其他學科而為自己特有的合理而完備的理論體系;經濟法基礎理論研究直接關系到經濟法學科理論體系的建立和完善,制約著整個學科建設;經濟法學強調應用研究,但基礎理論研究是應用研究的前提和基礎,指導著應用研究;片面強調應用研究而忽視經濟法基礎理論研究并不正確。{25}對于基礎理論研究作用的正確認識和重視,是經濟法學得以在中國較快地形成相對完備的理論體系,且在法學研究中后來居上并占據一席之地的重要原因。此種基礎理論研究意識,或許正是中國海商法基礎理論研究缺失的根源所在。
  此外,中國對于其他法律部門基礎理論的研究成果亦不在少數,如韓大元所著的《憲法學基礎理論》、趙理海所著的《國際法基本理論》、何志鵬所著的《國際經濟法的基本理論》、賀富永所著的《航空法學基本理論研究》、方江寧所著的《知識產權法基礎理論》、田平安主編的《民事訴訟法·基礎理論篇》、章劍生所著的《現代行政法基本理論》、王樹義等所著的《環境法基本理論研究》[7]。與《海商法》《中華人民共和國港口法》《中華人民共和國海上交通安全法》一同被認為是中國航運領域的四大“龍頭法”的《中華人民共和國航運法》簡稱(《航運法》),雖然尚未制定,但2003年胡正良的博士學位論文《中國航運法之研究》專章研究了航運法的基礎理論,運用經濟法理論的研究成果,針對航運市場經濟的特殊性,分析和論述了航運法的調整對象、范圍、地位、價值、基本原則、航運法與其他法律的關系,以及中國航運立法的相關問題。{26}此后,陸續有航運法基礎理論的論著發表[8]。這些研究雖然不夠成熟,卻是基礎理論研究先于《航運法》制定的正確做法,為今后《航運法》的制定奠定了一定的理論基礎。
  四、海商法基礎理論研究的意義
  任何一門法學學科的興衰,關鍵在于基礎理論的建設?;A理論能有持續突破,該學科便得以持續發展;基礎理論研究停滯不前,該學科則難有生氣。{27}基礎理論先于具體理論的研究模式,符合法學研究的邏輯次序,有利于構建系統和扎實的理論體系,更使得立法和司法具有充分的理論基礎。海商法作為導源于公元前航海貿易習慣的法律部門,顯然并不具備基礎理論研究先行的發展條件,但時至今日海商法缺乏基礎理論研究積淀的弊端已愈發突出。彌補基礎理論研究的不足,實現知識轉型,應是當代海商法研究的重點所在。這一點在中國海商法學界尤為突出。
  具體而言,海商法基礎理論研究的意義,可從以下三個方面進行闡述。
 ?。ㄒ唬┩晟坪I谭ɡ碚擉w系,提升海商法理論研究品位
  考察長期以來中國海商法理論研究,更多著眼于各個具體海商法律制度和具體規則,很少探求其共性理論、闡明不同制度之間內在的法理與邏輯聯系,使得海商法理論研究缺乏系統性,不同制度的理論研究難免各自為政、支離破碎。海商法基礎理論研究目的之一在于探究不同海商法律制度之間的共性與聯系,乃完善海商法理論體系不可或缺。
  長期以來在中國以海商法律規范的解釋論主導的海商法理論研究,由于航運實踐的快速發展以及由此導致的海商法律的變化,在長遠意義上本身有其先天的缺陷,即此種研究必須追隨海商法律規范的變化,是被動型理論研究。德國法官基希曼有句名言:“立法者三句修改的話,全部藏書就會變成廢紙?!辈煌诤I谭梢幏督忉屨?,海商法基礎理論以法理為本位,而法理相對持久的穩定性使得海商法基礎理論不會輕易因法律規范的變化而變化。海商法基礎理論研究有助于把握海商法律制度研究的正確方向,而海商法律制度研究反作用于海商法基礎理論研究,使得后者不斷完善。只有二者相結合,才能使得海商法理論研究得以完整和發展





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